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北京金洋律師事務(wù)所主任、創(chuàng)始高級合伙人；中國城市環(huán)境衛(wèi)生協(xié)會常年法律顧問；中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁員；住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部干部學(xué)院客座教授；中國政法大學(xué)國土資源法律研究中心特約研究員1989年畢業(yè)于中國政法大學(xué)研究生院，獲法學(xué)碩士學(xué)位；1989年至1998年在國家建設(shè)部法規(guī)司工作，擔(dān)任法規(guī)處副處長，主要負責(zé)建設(shè)立法工作，參與起草《建筑法》、《注冊建筑師條例》等40余項法律、法規(guī)工作1999年從事專職律師以來，擔(dān)任了總裝備部工程設(shè)計研究院、中國中輕國際工程有限公司、北京市水利規(guī)劃設(shè)計研究院、華誠博遠（北京）建筑規(guī)劃設(shè)計有限公司等幾十家工程勘察設(shè)計企業(yè)的常年法律顧問；為中共中央組織部辦公樓工程、中國寰球工程公司科研設(shè)計基地等項目擔(dān)任項目法律顧問；為中國市政工程西北設(shè)計研究院、西安市政設(shè)計研究院、四川省交通勘察設(shè)計院等工程勘察設(shè)計企業(yè)改制與重組提供法律服務(wù)；為國內(nèi)外客戶代理了數(shù)百件訴訟與仲裁案件。律師業(yè)務(wù)主要涉及建設(shè)工程、房地產(chǎn)、基礎(chǔ)設(shè)施、公司改制與重組、投融資、知識產(chǎn)權(quán)主要著作有：《建設(shè)工程法律風(fēng)險防范實務(wù)》《房地產(chǎn)開發(fā)法律風(fēng)險防范實務(wù)》《刑事執(zhí)行程序論》《中華人民共和國建筑法實務(wù)全書》《中華人民共和建筑法釋義》《建設(shè)工程設(shè)計責(zé)任保險實務(wù)》等在《政法論壇》（中國政法大學(xué)學(xué)報）、《工程建設(shè)與設(shè)計》等雜志發(fā)表論文數(shù)10篇。
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本講座的主要內(nèi)容
案例分析
（一）地區(qū)選擇
篩選優(yōu)質(zhì)的地方政府合作方，應(yīng)考慮的因素：
1、地方市場需求:比較直觀的是該地區(qū)PPP項目數(shù)量和投資額。一般來說，項目數(shù)量越多，投資額越大，可挑選的空間和余地越大，成功的概率就越高。從財政部PPP項目庫的分析來看，入庫項目數(shù)量和落地項目數(shù)量高度契合，入庫項目數(shù)量前五名分別為貴州、山東、新疆、四川和河南，其對應(yīng)的落地項目數(shù)量也位居前列；入庫項目規(guī)模和落地項目規(guī)模呈現(xiàn)正相關(guān)。
2、地方政府財力：政府財政支出責(zé)任主要包括股權(quán)投資、運營補貼、風(fēng)險承擔(dān)、配套投入等，具體的標準為每一年度全部PPP項目需要從預(yù)算中安排的支出責(zé)任，占一般公共預(yù)算支出比例應(yīng)當(dāng)不超過10%，并在編制年度預(yù)算和中期財政規(guī)劃時，將項目財政支出責(zé)任納入預(yù)算統(tǒng)籌安排。。財政狀況較好的江蘇、山東、浙江、北京等地PPP項目進展較為順利，落地率位居前列
3、地方信用水平：一是地方政府信用評級（城投債數(shù)據(jù)：新疆、內(nèi)蒙古、湖南、遼寧、貴州、安徽、黑龍江以及陜西地區(qū)的低評級城投占比居于全國前列，均達到了80%以上）；二是地方政府歷史履約情況（2016年，債券違約增至47起，涉及的區(qū)域和規(guī)模均在擴大，遼寧多達7起，國企違約事件更加普遍；各地PPP項目違約，如長春匯津污水處理廠項目可作為違約處理案例）；三是地方政府領(lǐng)導(dǎo)更迭頻率（內(nèi)地首個BOT項目——刺桐大橋就涉及政府換屆相關(guān)問題）
（二）行業(yè)選擇
1、財政支持----生態(tài)環(huán)保（財政部財監(jiān)[2009]74號文中所確定的17類中央政府公共投資資金可納入中央政府公共投資預(yù)算支出）、地下管廊（中央財政對地下綜合管廊試點城市給予專項資金補助，其中，直轄市每年5億元，省會城市每年4億元，其他城市每年3億元。對采用PPP模式達到一定比例的，將按上述補助基數(shù)獎勵10%）、海綿城市（中央財政對海綿城市建設(shè)試點給予專項資金補助，一定三年，具體補助數(shù)額按城市規(guī)模分檔確定，直轄市每年6億元，省會城市每年5億元，其他城市每年4億元。對采用PPP模式達到一定比例的，將按上述補助基數(shù)獎勵10%）
2、項目工程利潤豐厚-----交通運輸、片區(qū)開發(fā)
3、現(xiàn)金流充足------市政（包括垃圾處理）、養(yǎng)老、能源、水利等
縱觀已落地的723個PPP項目，結(jié)合項目數(shù)量和規(guī)模，使用者付費項目主要集中在交通運輸、市政工程、片區(qū)開發(fā)、養(yǎng)老、能源、水利建設(shè)、生態(tài)建設(shè)和環(huán)境保護和醫(yī)療衛(wèi)生等領(lǐng)域，除去上述兩點涉及的領(lǐng)域外，市政工程、養(yǎng)老、能源、水利建設(shè)、醫(yī)療衛(wèi)生等行業(yè)值得關(guān)注
（三）項目選擇
項目資質(zhì)是項目選擇時的重要考量因素，穩(wěn)定的合作關(guān)系、合理的回報機制、完善的風(fēng)險分擔(dān)和有效的爭議解決是PPP項目成功的有力保障。
1、財政部PPP項目：財政部示范項目（投資財政部示范項目的一大優(yōu)勢是可享受“以獎代補”政策，投資規(guī)模3億元以下的項目獎勵300萬元，3億元（含3億元）至10億元的項目獎勵500萬元，10億元以上（含10億元）的項目獎勵800萬元）；省級示范項目（獎補政策）；入庫非示范項目（財政部的相關(guān)規(guī)定納入全國PPP綜合信息平臺項目庫的項目，可列入各地PPP項目目錄，通過預(yù)算安排支出責(zé)任，項目相對更有保障）
2、發(fā)改委推介PPP項目：兩批推介PPP項目，第一批1043個項目，總投資1.97萬億元，第二批公開推介了1488個項目，總投資2.26萬億元。截至2016年7月底，發(fā)改委推介PPP項目中，已有619個項目簽約，總投資10019.1億元
3、其他項目：未入庫項目，是指未納入全國PPP綜合信息平臺項目庫且不是發(fā)改委推介的PPP項目，該類項目信息尚未公開，操作透明性相對低，且不能通過預(yù)算安排支出責(zé)任，不確定性較大，參與風(fēng)險較高
財政部第三批PPP示范項目分析（1）
關(guān)于聯(lián)合公布第三批政府和社會資本合作示范項目加快推動示范項目建設(shè)的通知(財金[2016]91號,20個部委于2016年10月11日公布）
一、項目總體情況
本次共有34個省、自治區(qū)、直轄市、計劃單列市、新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團和中央部委的1174個項目申報第三批示范項目，涉及總投資近2.3萬億元，申報項目數(shù)和總投資額均超過前兩批示范項目申報之和。
經(jīng)過評審，共有516個示范項目脫穎而出，占全部申報項目的44%，投資總額逾1.17萬億元。相較于第二批示范項目，項目數(shù)量翻番，投資額增加逾八成。
本次示范項目體現(xiàn)出兩個特點：一是以中小型項目為主，這類項目進入的門檻較低，更能吸引民營資本參與；二是大型項目主要集中在交通領(lǐng)域，這類項目投資額巨大，也一直是較為成熟的PPP模式適用領(lǐng)域。
財政部第三批PPP示范項目分析（2）
二、行業(yè)集中度較高，覆蓋范圍進一步擴展
（一）項目覆蓋一級行業(yè)情況
第三批示范項目覆蓋了能源、交通運輸、水利建設(shè)、生態(tài)建設(shè)和環(huán)境保護、市政工程、城鎮(zhèn)綜合開發(fā)、農(nóng)業(yè)、林業(yè)、科技、保障性安居工程、旅游、醫(yī)療衛(wèi)生、養(yǎng)老、教育、文化、體育、社會保障和其他18個一級行業(yè)。其中，市政工程、交通運輸、生態(tài)建設(shè)和環(huán)境保護、城鎮(zhèn)綜合開發(fā)四類行業(yè)項目數(shù)最多，占比分別為43%、12%、9%、6%，合計占比達70%；交通運輸、市政工程、城鎮(zhèn)綜合開發(fā)、生態(tài)建設(shè)和環(huán)境保護的投資額最大，占比分別為43%、27%、10%、7%，合計占比達87%。不難看出，無論是項目數(shù)還是投資規(guī)模，這四類一級行業(yè)占比均超過2/3，說明第三批示范項目的行業(yè)集中度較高。
（二）項目覆蓋二級行業(yè)情況
第三批示范項目共覆蓋了58個二級行業(yè)，現(xiàn)對項目數(shù)和投資規(guī)模占比最多的前三類一級行業(yè)做具體分析。
1、市政工程類：市政工程類項目共計223個，投資總額3205.96億元，項目數(shù)量占比43%，投資總額占比27%。
2、交通運輸類：交通運輸類項目共計62個，投資總額5065.9億元，項目數(shù)量占比12%，投資總額占比43.3%。
財政部第三批PPP示范項目分析（3）
3、生態(tài)建設(shè)和環(huán)境保護類：生態(tài)建設(shè)和環(huán)境保護類項目共計46個，投資總額810.56億元，項目數(shù)量占比8.9%，投資總額占比6.9%。
三、地區(qū)分布持續(xù)擴展，項目數(shù)量與規(guī)模大幅提升
從地區(qū)分布來看，第三批示范項目涉及全國22個省、4個自治區(qū)、3個直轄市、4個計劃單列市及新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團共34個地區(qū)，相比第二批示范項目，新增4個地區(qū)，分布區(qū)域進一步擴大。
從項目數(shù)量上看，山東、云南、安徽、河北居前四位，湖北、湖南及內(nèi)蒙古并列第五位，分別為42個、40個、32個、31個、27個、27個、27個，合計占項目總數(shù)的43.8%，地區(qū)分布集中度相對較高。
從投資規(guī)模上看，河北、云南、安徽、貴州、山東居前五位，分別為1704億元、1702億元、774億元、529億元、495億元，合計占項目總投資額的44.4%。
從綜合分析各地區(qū)項目平均投資額來看，排名前五位的是大連、寧波、北京、河北、青島，平均投資額分別為150億元、95億元、75億元、55億元、46億元。
（四）公司選擇
已參與過PPP項目且積累了成功經(jīng)驗的社會資本便具有先發(fā)優(yōu)勢。目前，國內(nèi)已有多家企業(yè)敏銳地把握住商機，先試先行，積極投身于PPP市場，共享萬億PPP盛宴。當(dāng)前，PPP紅利已進入釋放期，許多資金實力雄厚的上市公司明顯受益，業(yè)務(wù)增長迅速，2016年上半年的PPP訂單超過2015年全年
社會資本方是以聯(lián)合體形式的兩方以上主體，聯(lián)合體合作方的選擇
（五）案例分析 長春匯津污水處理廠PPP項目違約案例
2000年，長春市政府授信排水公司與匯津公司達成合作協(xié)議，約定排水公司將處理設(shè)施的在建工程和土地使用權(quán)作資0.5億，匯津公司出資3.2億元，雙方投資共建中外合資企業(yè)---匯津中國（長春）污水處理有限公司，負責(zé)長春市北郊污水處理廠的建設(shè)和經(jīng)營，為期20年，并制定了《長春匯津污水處理專營管理辦法》，規(guī)定由長春匯津公司處理排水公司處供應(yīng)的污水，自來水公司向用水戶代收污水處理費后上繳至財政局，財政局撥付給排水公司，最后由排水公司向匯津公司支付污水處理費。年底，項目投產(chǎn)并正常運行，然而，從2002年年中開始，排水公司開始拖欠污水處理費，2003年，長春市政府以《長春匯津污水處理專營管理辦法》違反了《國務(wù)院辦公廳關(guān)于妥善處理現(xiàn)有保證外方投資固定回報項目有關(guān)問題的通知》、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》等相關(guān)規(guī)定，單方面予以廢止，并停止支付任何污水處理費，截止2003年10月底，累計欠費高達9700多萬。在多次交涉無果的情況下，匯津公司將長春市政府作為被告向法院提出行政訴訟，一審敗訴。次年匯津公司向吉林市法院提出上訴，同時長春匯津北郊污水處理廠正式停產(chǎn)，39萬噸/日的污水直接排入松花江。經(jīng)過兩年的法律糾紛，最終以長春市政府以2.8億回購而結(jié)束。但是這一PPP項目由于政府失信不僅讓社會資本遭受損失，而且還給松花江流域造成了不可逆轉(zhuǎn)的傷害。
二、PPP項目合同簽訂操作實務(wù)
PPP項目取得方式與程序
PPP項目交易主體
PPP項目協(xié)議簽署
PPP項目協(xié)議的前提條件
PPP項目范圍與內(nèi)容
PPP項目合作期限
PPP項目公司股東協(xié)議
PPP項目付費機制
PPP項目政府承諾
PPP項目風(fēng)險分配與轉(zhuǎn)移
（一）PPP項目取得方式與程序
PPP項目由于具有公共產(chǎn)品、公共服務(wù)的性質(zhì)，對社會資本方的選擇應(yīng)堅持公開招標選擇為原則，除非符合法定的邀請招標、競爭性談判、單一來源采購、競爭性磋商的條件。
對于完全的使用者付費項目的社會資本選擇是否要采用政府采購（以財政性資金為限）方式？
對使用財政性資金作為社會資本提供公共服務(wù)對價的項目，應(yīng)當(dāng)采用政府采購方式選擇項目合作伙伴
除委托經(jīng)營、管理合同之外的其他PPP項目，由于涉及工程建設(shè)，關(guān)乎公共利益，應(yīng)當(dāng)適用《招標投標法》及其實施條例
（二）PPP項目交易主體
政府方-----政府（地方政府）、實施機構(gòu)（地方政府授權(quán)所屬的職能部門，可能是政府組成部門，也可能是相關(guān)的事業(yè)單位）、政府出資代表（不是必須有；如有持股比例應(yīng)當(dāng)?shù)陀?0%，且不具有實際控制力及管理權(quán)；如果是純政府付費項目，政府出資代表沒有必要參與分紅；如果是使用者付費或政府可行性缺口補助模式下，特別是政府方承擔(dān)了項目最低需求保障（保底量）的情況下，政府方是否參與項目分紅應(yīng)當(dāng)具體分析：一是項目公司沒有政府出資代表，出現(xiàn)超額回報，政府財政有權(quán)參與超額以上部分的分配；二是項目公司有政府出資代表，出現(xiàn)超額回報，政府財政不參與項目超額分配，政府出資代表與社會資本按照超額比例分段遞增分配項目超額收益；三是政府財政與政府出資代表均按照特定條件參與項目公司分紅，如：項目公司有紅利，政府出資代表作為股東參與分紅；當(dāng)項目出現(xiàn)超額回報時，政府財政參與超額分成，政府出資代表與而社會資本作為項目公司股東繼續(xù)參與項目公司盈余分配）
社會資本-----非聯(lián)合體模式下的投資人（單一投資人；多名投資人，且為非聯(lián)合體）；聯(lián)合體模式下的投資人（聯(lián)合體主辦人的持股比例要求；聯(lián)合體成員之間的關(guān)系如聯(lián)合體主辦人與承擔(dān)施工建設(shè)任務(wù)的聯(lián)合體成員之間的關(guān)系、聯(lián)合主辦人與僅承擔(dān)融資任務(wù)的聯(lián)合體成員之間的關(guān)系；聯(lián)合體成員是否作為項目公司股東）
（三）PPP項目協(xié)議簽署
在具體的PPP項目協(xié)議的簽約過程中，由于社會資本和項目公司主體的區(qū)分，導(dǎo)致PPP項目協(xié)議簽署的方式包括：
一是社會資本與政府簽署PPP項目協(xié)議；
二是項目公司與政府簽署PPP項目協(xié)議；
三是社會資本與政府簽訂草約，由項目公司與政府簽訂正式PPP項目協(xié)議；
四是社會資本與政府簽訂草約，項目公司與社會資本簽署承繼草約的補充合同；
五是項目公司與政府簽署PPP項目協(xié)議，由社會資本對項目公司與政府簽署的PPP項目協(xié)議提供擔(dān)保。
通過簽訂草約的形式，對簽署正式PPP項目協(xié)議或承繼草約的補充合同的相關(guān)事項進行約定，約定PPP項目的關(guān)鍵性權(quán)利和義務(wù)，保障社會資本和政府在項目公司成立前的過渡期間的權(quán)益
（四）PPP項目協(xié)議的前提條件
PPP項目協(xié)議的前提條件，是指PPP項目協(xié)議的某些條款生效所必須滿足的特定條件或是PPP項目運營所需的必要條件。當(dāng)特定條件得不到滿足，相關(guān)主體應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任或合同終止的后果。
PPP項目協(xié)議前提條件的內(nèi)容：一是完成融資交割，完成融資交割是指除項目公司股東投入的資本金之外，項目公司為本項目融資的目的與資金提供方（包括作為依法發(fā)行的金融產(chǎn)品的管理人的銀行、證券公司等金融機構(gòu)）簽署所有融資文件，且在融資文件要求的、就項目公司獲得資金的所有先決條件均已得到滿足或被豁免的前提下資金提供方向項目公司發(fā)放融資資金。融資事項比較復(fù)雜，社會資本或項目公司在PPP項目協(xié)議中設(shè)置完成融資交割的條款時，應(yīng)盡量考慮融資事項的期限問題，設(shè)置完成融資交割的合理期限，并盡量約定完成融資交割的寬限期限，即約定完成融資交割期限的延長機制。二是獲得項目相關(guān)審批，PPP模式適用于基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域，因此依據(jù)我國法律規(guī)定，項目公司實施PPP項目可能需要履行相關(guān)行政審批程序，只有獲得相應(yīng)的批準或備案，才能保證PPP項目的合法合規(guī)的運營。
未滿足前提條件的后果：守約方有權(quán)終止項目協(xié)議；提取保函項下金額；承擔(dān)損害賠償責(zé)任。
（五）PPP項目范圍與內(nèi)容（1）
1.項目范圍 ：明確合作項目的邊界范圍。如涉及投資的，應(yīng)明確投資標的物的范圍；涉及工程建設(shè)的，應(yīng)明確項目建設(shè)內(nèi)容；涉及提供服務(wù)的，應(yīng)明確服務(wù)對象及內(nèi)容等。
2.政府提供的條件： 明確政府為合作項目提供的主要條件或支持措施，如授予社會資本主體相關(guān)權(quán)利、提供項目配套條件及投融資支持等。
涉及政府向社會資本主體授予特許經(jīng)營權(quán)等特定權(quán)利的，應(yīng)明確社會資本主體獲得該項權(quán)利的方式和條件，是否需要繳納費用，以及費用計算方法、支付時間、支付方式及程序等事項，并明確社會資本主體對政府授予權(quán)利的使用方式及限制性條款，如不得擅自轉(zhuǎn)讓、出租特許經(jīng)營權(quán)等。
3.社會資本主體承擔(dān)的任務(wù)：明確社會資本主體應(yīng)承擔(dān)的主要工作，如項目投資、建設(shè)、運營、維護等。
4.回報方式： 明確社會資本主體在合作期間獲得回報的具體途徑。根據(jù)項目性質(zhì)和特點，項目收入來源主要包括使用者付費、使用者付費與政府補貼相結(jié)合、政府付費購買服務(wù)等方式。
（五）PPP項目范圍與內(nèi)容（2）
5.項目資產(chǎn)權(quán)屬 ：明確合作各階段項目有形及無形資產(chǎn)的所有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)、處置權(quán)的歸屬。
6.土地獲取和使用權(quán)利 ：明確合作項目土地獲得方式，并約定社會資本主體對項目土地的使用權(quán)限。
7.排他性約定 ：如有必要，可做出合作期間內(nèi)的排他性約定，如政府在項目合作期限內(nèi)不會就PPP項目合同項下的全部或部分內(nèi)容與其他任何一方合作
（六）PPP項目合作期限
PPP項目合作期限的計算和劃分：一般PPP項目協(xié)議中會約定PPP項目合作期限自PPP項目協(xié)議生效之日起開始計算，PPP項目協(xié)議生效之日一般是指政府與項目公司簽訂PPP項目協(xié)議或承繼協(xié)議的生效之日。但應(yīng)該注意實踐中，PPP項目協(xié)議生效之日和項目正式開始商業(yè)運行之日不一致；實踐中一般以“運營年”、“運營季度”、“運營月”等對PPP項目的合作期限進行劃分，需要對PPP項目合作期限的起止期限在PPP項目協(xié)議中作單獨約定
PPP項目合作期限的限制：一般10年---30年
PPP項目合作期限的延長：政府和社會資本或項目公司可以對PPP項目協(xié)議中設(shè)立PPP項目合作期限延長條款進行協(xié)商約定；如項目協(xié)議中約定的合作期限延長的事由包括：因政府方違約導(dǎo)致項目公司延誤履行其義務(wù)；因發(fā)生政府方應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險導(dǎo)致項目公司延誤履行其義務(wù)；經(jīng)雙方合意且在合同中約定的其他事由
（七）PPP項目公司股東協(xié)議（1）
簽訂股東協(xié)議的目的：政府可通過股東協(xié)議，約定股東對設(shè)立項目公司過程中認繳的出資繳納計劃，并約定不按期繳納出資的違約責(zé)任，通過約定股東協(xié)議的內(nèi)容，從而影響項目公司章程的內(nèi)容。保證項目公司的履約能力，最終保障PPP項目的建設(shè)運營。
相關(guān)主體對股東協(xié)議的影響：
（1）政府對股東協(xié)議的影響：政府一般通過控制股東協(xié)議的內(nèi)容從而控制公司章程的內(nèi)容，政府一般負責(zé)設(shè)置股東協(xié)議的關(guān)鍵性條款，如政府一般會在股東協(xié)議中設(shè)置限制股權(quán)轉(zhuǎn)讓的條款；政府成為項目公司股東的，一般會在股東協(xié)議中對股東會、董事會的表決機制進行特別設(shè)計，常見的做法在股東協(xié)議約定小股東對列舉的特定事項擁有一票否決權(quán)
（2）社會資本對股東協(xié)議的影響：股東協(xié)議能夠保證社會資本在運營項目公司的過程中的自主性，即通過股東協(xié)議設(shè)置快捷有效的公司治理機制，常見的做法是在不違反《公司法》的規(guī)定的基礎(chǔ)上，降低股東會、董事會等組織架構(gòu)的表決的通過比例。同時為保證社會資本在項目層面的靈活性，社會資本會傾向于盡可能的縮短項目公司禁止轉(zhuǎn)讓股權(quán)的期限，保證社會資本退出項目公司的自由，從而規(guī)避項目運營過程中可能存在的風(fēng)險
（七）PPP項目公司股東協(xié)議（2）
(3)施工主體對股東協(xié)議的影響：施工主體的雙重身份會導(dǎo)致股東之間存在一定的利益沖突，股東協(xié)議一般會設(shè)置特別規(guī)定，限制施工主體與其他股東的利益沖突，如為防止施工主體在工程建設(shè)及索賠事項上享有過多的控制權(quán)，股東協(xié)議一般會設(shè)置條款，限制承包商作為股東在工程建設(shè)及索賠事項上的表決權(quán)；其他股東會傾向于限制施工主體轉(zhuǎn)讓其持有的項目公司股權(quán)，一般要求施工主體轉(zhuǎn)讓股權(quán)的禁止期限不小于項目工程的缺陷責(zé)任期。股東協(xié)議的內(nèi)容設(shè)計：
（1）項目出資：首先是項目公司資本金比例，項目最低資本金比例與審批項目可行性研究報告、核準項目申請報告、辦理備案手續(xù)以及金融機構(gòu)貸款等事項相關(guān)聯(lián)，因此社會資本在設(shè)立項目公司時，應(yīng)根據(jù)項目所屬行業(yè)確定項目資本金的最低比例和數(shù)額；其次出資方式，社會資本出資設(shè)立項目公司，可以通過貨幣或土地等形式出資設(shè)立項目公司，政府以土地出資參股項目公司的應(yīng)當(dāng)以市、縣政府作為出資人，制定作價出資或者入股方案，經(jīng)市、縣人民政府批準后實施；最后，股東協(xié)議中應(yīng)擬定項目公司出資計劃，是一次出資還是分次出資，并確定出資的時間及出資的先后順序等內(nèi)容，保證股東出資的有序進行
（七）PPP項目公司股東協(xié)議（3）
（2）股權(quán)收益設(shè)置：項目公司一般按照實繳的出資比例獲取資本收益，但是公司股東可以對獲取資本收益的比例另行約定；在政府作為股東直接參股項目公司的情形下，由于政府的主要目的是通過直接參股掌握項目實際情況，對公司重大事項擁有決策權(quán)，因此政府一般不關(guān)注其作為項目公司股東的資本收益，為保證PPP項目中社會資本的合理收益，股東協(xié)議中一般約定政府不參與分取紅利，或者約定少量分配紅利。
（3）經(jīng)營權(quán)設(shè)置：經(jīng)營權(quán)設(shè)置是指在PPP項目公司運營過程中，項目公司股東通過設(shè)置股東會和董事會等機構(gòu)實現(xiàn)項目公司的順利運營。股東協(xié)議一般會對董事會的設(shè)置進行特別規(guī)定，如董事會席位數(shù)量、董事會的職位，在政府參股的情況下，政府一般會要求在董事會中為政府取得一個董事席位；還有如在表決機制方面，在股東協(xié)議中對股東會和董事會的表決機制進行約定，常見的做法是根據(jù)股東數(shù)量和董事數(shù)量約定相關(guān)事項的通過比例，并針對特別重大事項，要求全體股東和董事同意方可通過，即設(shè)置小股東一票否決權(quán)和董事一票否決權(quán)，特別是政府作為項目公司股東的，通過一票否決權(quán)表決機制的設(shè)置，實現(xiàn)政府對重大事項的控制權(quán)
（七）PPP項目公司股東協(xié)議（4）
股權(quán)變更法律問題分析: PPP項目公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制是指政府和社會資本對股權(quán)轉(zhuǎn)讓設(shè)置的特別約定。
（1）限制股權(quán)變更的理由:對于政府方而言，限制項目公司自身或其母公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)變更的目的主要是為了避免不合適的主體被引入到項目的實施過程中;社會資本不希望其自由轉(zhuǎn)讓股份的權(quán)利受到限制;實踐中一般是通過股權(quán)協(xié)議，設(shè)置一個折衷的方案，即設(shè)置限制股權(quán)變更的范圍和期限
（2）限制股權(quán)變更的范圍:一是直接或間接轉(zhuǎn)讓股權(quán)的限制,如在PPP項目協(xié)議中規(guī)定，在一定的期間內(nèi)，項目公司的股權(quán)變更及其各級控股母公司的控股股權(quán)變更均須經(jīng)過政府的事前書面批準；二是并購、增發(fā)等股權(quán)變更的限制， PPP項目協(xié)議中可能限制并購、增發(fā)等導(dǎo)致股權(quán)變更的情形，但具體內(nèi)容需根據(jù)項目實際情況約定；三是股份相關(guān)權(quán)益變更的限制，除包括普通股、優(yōu)先股等股份的持有權(quán)變更以外，還包括股份上附著的其他相關(guān)權(quán)益的變更，例如表決權(quán)；此外，一些特殊債權(quán)，如股東借款、可轉(zhuǎn)換公司債等，如果也帶有一定的表決權(quán)或者將來可轉(zhuǎn)換成股權(quán)，則也可能被納入“股權(quán)變更”的限制范圍；四是股權(quán)變更的一般限制，PPP項目協(xié)議中往往還會增加一個關(guān)于股權(quán)變更范圍的“兜底性條款”，即“其他任何可能導(dǎo)致股權(quán)變更的事項”
（七）PPP項目公司股東協(xié)議（5）
（3）限制股權(quán)變更的具體方法：政府在PPP項目協(xié)議中最通常采用的方法是設(shè)定股權(quán)變更的鎖定期或?qū)κ茏尮蓹?quán)方設(shè)置資質(zhì)和條件上的限制。一是設(shè)置股權(quán)變更的鎖定期，在PPP項目協(xié)議中通常會約定在一定期間內(nèi)，未經(jīng)政府批準，項目公司及其母公司不得發(fā)生上文定義的任何股權(quán)變更的情形。項目設(shè)置鎖定期的期限需要根據(jù)項目的具體情況進行設(shè)定，常見的鎖定期是自合同生效日起，至項目開始運營日后的一定期限（例如2年，對承擔(dān)承包商義務(wù)的社會資本通常至少直至項目缺陷責(zé)任期屆滿，而對于承擔(dān)運營職能社會資本可能會設(shè)定一個盈利指標等方法）當(dāng)然，在鎖定期內(nèi)，如果發(fā)生以下特殊的情形，可以允許發(fā)生股權(quán)變更：一是項目貸款人為履行本項目融資項下的擔(dān)保而涉及的股權(quán)結(jié)構(gòu)變更；二是將項目公司及其母公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給社會資本的關(guān)聯(lián)公司；三是如果政府參股了項目公司，則政府轉(zhuǎn)讓其在項目公司股權(quán)的不受上述股權(quán)變更限制。
二是股權(quán)變更資質(zhì)限制，在一些PPP項目協(xié)議中還可能會約定股權(quán)變更限制受讓方的要求和限制，例如約定受讓方須具備相應(yīng)的履約能力及資格，并繼承轉(zhuǎn)讓方相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)等。
（八）PPP項目付費機制（1）
付費機制關(guān)系PPP項目的風(fēng)險分配和收益回報，是核心條款
一、付費機制分類：政府付費是指政府直接付費購買公共產(chǎn)品和服務(wù)，如學(xué)校、醫(yī)療機構(gòu)等社會公共服務(wù)項目；使用者付費是指由最終消費用戶直接付費購買公共產(chǎn)品或服務(wù)，如供水等公用設(shè)施項目、高速公路等公共交通項目；可行性缺口補助是指使用者付費不足以滿足項目公司成本回收和合理回報時，由政府給予項目公司一定的經(jīng)濟補助，以彌補使用者付費以外的缺口部分，如地鐵等涉及民生的公共服務(wù)項目。
二、政府付費可以分為：
（1）可用性付費（Availability Payment）是指政府依據(jù)項目公司所提供的項目設(shè)施或服務(wù)是否符合合同約定的標準和要求來付費。如學(xué)校、醫(yī)院等公共服務(wù)類項目。符合以下條件的PPP項目，政府可以考慮采用按可用性付費： 1. 相對于項目設(shè)施或服務(wù)的實際使用量，政府更關(guān)注該項目設(shè)施或服務(wù)的可用性。例如，奧運會場館。 2. 相對于項目公司，政府對于項目設(shè)施或服務(wù)的需求更有控制力，并且政府決定承擔(dān)需求風(fēng)險。
（八）PPP項目付費機制（2）
核心要素：可用與不可用的界定，標準是客觀和合理；還需要考慮其他要素，例如：不同比例扣減機制的設(shè)置；寬限期的設(shè)置等
（2）使用量付費（Usage Payment）是指政府主要依據(jù)項目公司所提供的項目設(shè)施或服務(wù)的實際使用量來付費。項目的需求風(fēng)險通常主要由項目公司承擔(dān)。實踐中，污水處理、垃圾處理等部分公用設(shè)施項目較多地采用使用量付費。使用量付費的基本原則就是由政府（而非使用者）依據(jù)項目設(shè)施或服務(wù)的實際使用量向項目公司付費，付費多少與實際使用量大小直接掛鉤。采用分層級付費機制，即使在設(shè)置最低使用量的情形下，政府仍然需要承擔(dān)實際使用量低于最低使用量的風(fēng)險；即使在設(shè)置最高使用量的情形下，實際使用量低于最高使用量時，政府付費的金額仍然會因?qū)嶋H使用量的變化而變化，存在一定不確定性，需要進行合理的預(yù)算安排。
（3）績效付費（Performance Payment）是指政府依據(jù)項目公司所提供的公共產(chǎn)品或服務(wù)的質(zhì)量付費，通常會與可用性付費或者使用量付費搭配使用。設(shè)定績效標準時，通常需要考慮以下因素： 績效標準是否客觀、合理；績效監(jiān)控機制；未達績效的后果
（八）PPP項目付費機制（3）
三、使用者付費機制：常見于高速公路、橋梁、地鐵等公共交通項目以及供水、供熱等部分公用設(shè)施項目中。
（1）使用者付費機制的適用條件 ：項目使用需求可預(yù)測；向使用者收費具有實際可操作性；符合法律和政策的規(guī)定。使用者付費機制的優(yōu)勢在于，政府可以最大程度地將需求風(fēng)險轉(zhuǎn)移給項目公司，而且不用提供財政補貼，同時還可以通過與需求掛鉤的回報機制激勵項目公司提高項目產(chǎn)品或服務(wù)的質(zhì)量；但可融資性差等
（2）使用者付費的定價機制 ：使用者付費的定價方式主要包括以下三種： 1. 根據(jù)《價格法》等相關(guān)法律法規(guī)及政策規(guī)定確定； 2. 由雙方在PPP項目合同中約定； 3. 由項目公司根據(jù)項目實施時的市場價格定價。政府參與定價的考慮因素：需求的價格彈性；項目公司的目標；項目本身的目標；有關(guān)定價是否超出使用者可承受的合理范圍（具體可以參考當(dāng)?shù)氐奈飪r水平）； 是否符合法律法規(guī)的強制性規(guī)定。政府參與定價的方式：設(shè)定該級政府所轄區(qū)域內(nèi)某一行業(yè)的統(tǒng)一價、最高價、合同約定價、合同約定最高價。
（八）PPP項目付費機制（4）
（3）唯一性條款和超額利潤限制機制：項目公司通常會要求在PPP項目合同中增加唯一性條款，要求政府承諾在一定期限內(nèi)不在項目附近新建競爭性項目。在一些情形下，使用者需求激增或收費價格上漲，將可能導(dǎo)致項目公司因此獲得超出合理預(yù)期的超額利潤，政府在設(shè)計付費機制時可以考慮設(shè)定一些限制超額利潤的機制，包括約定投資回報率上限，超出上限的部分歸政府所有，或者就超額利潤部分與項目公司進行分成等。
四、可行性缺口補助是在政府付費機制與使用者付費機制之外的一種折衷選擇。在我國實踐中，可行性缺口補助的形式多種多樣，具體包括： 投資補助 ；價格補貼 ；此外，政府還可通過無償劃撥土地，提供優(yōu)惠貸款、貸款貼息，投資入股，放棄項目公司中政府股東的分紅權(quán)，以及授予項目周邊的土地、商業(yè)等開發(fā)收益權(quán)等方式，有效降低項目的建設(shè)、運營成本，提高項目公司的整體收益水平，確保項目的商業(yè)可行性。
五、價格調(diào)整機制與調(diào)價聽證會的結(jié)果不一致的處理
（九）PPP項目政府承諾
付費或補助
負責(zé)或協(xié)助獲取項目相關(guān)土地權(quán)利
提供相關(guān)連接設(shè)施
辦理有關(guān)政府審批手續(xù)
防止不必要的競爭性項目
其他承諾
1、 付費或補助
在采用政府付費機制的項目中，政府按項目的可用性、使用量或績效來付費是項目的主要回報機制；在采用可行性缺口補助機制的項目中，也需要政府提供一定程度的補助。對于上述兩類項目，按照合同約定的時間和金額付費或提供補助是政府的主要義務(wù)
在一些供電、供氣等能源類項目中，可能會設(shè)置“照付不議”的付費安排，即政府在項目合同中承諾一個最低采購量，如果項目公司按照該最低采購量供應(yīng)有關(guān)能源并且不存在項目公司違約等情形，不論政府是否需要采購有關(guān)能源，其均應(yīng)按照上述最低采購量付費（保底條款）
2、 負責(zé)或協(xié)助獲取項目 相關(guān)土地權(quán)利
在一些PPP項目合同中，根據(jù)作為一方簽約主體的政府方的職權(quán)范圍以及項目的具體情形不同，政府方有可能會承諾提供項目有關(guān)土地的使用權(quán)或者為項目公司取得相關(guān)土地權(quán)利提供必要的協(xié)助
3、提供相關(guān)連接設(shè)施
一些PPP項目的實施，可能無法由項目公司一家獨自完成，還需要政府給予一定的配套支持，包括建設(shè)部分項目配套設(shè)施，完成項目與現(xiàn)有相關(guān)基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)的對接等。例如，在一些電力項目中，除了電廠建設(shè)本身，還需要建設(shè)輸電線路以及其他輔助連接設(shè)施用以實現(xiàn)上網(wǎng)或并網(wǎng)發(fā)電，這部分連接設(shè)施有可能由政府方建設(shè)或者由雙方共同建設(shè)。因此，在這類PPP項目中，政府方可能會承諾按照一定的時間和要求提供其負責(zé)建設(shè)的部分連接設(shè)施。
4、辦理有關(guān)政府審批手續(xù)
通常PPP項目的設(shè)計、建設(shè)、運營等工作需要獲得政府的相關(guān)審批后才能實施。為了提高項目實施的效率，一些PPP項目合同中，政府方可能會承諾協(xié)助項目公司獲得有關(guān)的政府審批。尤其是對于那些項目公司無法自行獲得或者由政府方辦理會更為便利的審批，甚至可能會直接規(guī)定由政府方負責(zé)辦理并提供合法有效的審批文件。但政府承諾的具體審批范圍以及承諾的方式，需要根據(jù)法律法規(guī)的有關(guān)規(guī)定、項目具體情況以及獲得相關(guān)審批的難易程度作具體評估。
5、防止不必要的競爭性項目
在采用使用者付費機制的項目中，項目公司需要通過從項目最終用戶處收費以回收投資并獲取收益，因此必須確保有足夠的最終用戶會使用該項目設(shè)施并支付費用。鑒此，在這類項目的PPP項目合同中，通常會規(guī)定政府方有義務(wù)防止不必要的競爭性項目，即通常所說的唯一性條款。例如，在公路項目中，通常會規(guī)定政府承諾在一定年限內(nèi)、在PPP項目附近一定區(qū)域不會修建另一條具有競爭性的公路
6、其他承諾
在某些PPP項目合同中也有可能規(guī)定其他形式的政府承諾。例如，在污水處理和垃圾處理項目中，政府可能會承諾按時提供一定量的污水或垃圾以保證項目的運營。
保底條款與固定投資回報關(guān)系：保底條款是政府與社會資本方對投資風(fēng)險之一的項目需求的分配，具有合理性，《財政部關(guān)于推廣運用政府和社會資本合作模式有關(guān)問題的通知》（財政部【2014】76號）明確最低需求風(fēng)險由政府承擔(dān)，這與固定投資回報明顯不同，國辦發(fā)【2002】43號文件、《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》均明確禁止。
（十）PPP項目風(fēng)險分配與轉(zhuǎn)移
風(fēng)險分配原則
常見風(fēng)險分配安排
風(fēng)險轉(zhuǎn)移方法
1、風(fēng)險分配原則
風(fēng)險最優(yōu)分配原則（以最小成本、最有效管理）（承擔(dān)風(fēng)險的一方應(yīng)該對該風(fēng)險具有控制力且承擔(dān)該風(fēng)險最有效率）
風(fēng)險與收益對等原則（承擔(dān)風(fēng)險的一方對于控制該風(fēng)險有更大的經(jīng)濟利益或動機）
風(fēng)險可控原則（承擔(dān)風(fēng)險的一方能夠?qū)⒃擄L(fēng)險合理轉(zhuǎn)移、設(shè)定風(fēng)險損失承擔(dān)上限）
2、常見風(fēng)險分配安排
1. 通常由政府方承擔(dān)的風(fēng)險，包括：
（1）土地獲?。òㄍ恋卣魇张c補償?shù)龋╋L(fēng)險；
（2）項目審批風(fēng)險（根據(jù)項目具體情形不同，可能由政府方承擔(dān)，也可能由項目公司承擔(dān)）；
（3）政治不可抗力（包括非因政府方原因且不在政府方控制下的征收征用和法律變更等）。
2. 通常由項目公司承擔(dān)的風(fēng)險，包括：
（1）組織機構(gòu)風(fēng)險；
（2）資金財務(wù)風(fēng)險包括如期完成項目融資的風(fēng)險；
（3）項目設(shè)計、建設(shè)和運營維護相關(guān)風(fēng)險，例如完工風(fēng)險、投資估算風(fēng)險、技術(shù)風(fēng)險、運營風(fēng)險以及移交資產(chǎn)不達標的風(fēng)險等；
（4）項目審批風(fēng)險（根據(jù)項目具體情形不同，可能由政府方承擔(dān)，也可能由項目公司承擔(dān)）。
3. 通常由雙方共擔(dān)的風(fēng)險：自然不可抗力、供應(yīng)風(fēng)險、市場風(fēng)險。
3、風(fēng)險轉(zhuǎn)移方法
履約擔(dān)保的方式通常包括履約保證金、履約保函以及其他形式的保證等
常見的履約擔(dān)保方式——保函 ：建設(shè)期的履約保函；運營維護期的履約保函/維護保函；移交維修保函；投標保函；擔(dān)保合同前提條件成就的履約保函；
保險：能否獲得相關(guān)保險、保險覆蓋的范圍等問題恰恰是項目風(fēng)險的核心所在，需要政府與項目公司在談判中予以重點關(guān)注
保險種類：貨物運輸保險；建筑工程一切險；安裝工程一切險；第三者責(zé)任險；施工機具綜合保險；雇主責(zé)任險
三、PPP項目合同履行操作實務(wù)PPP項目投融資
PPP項目用地
PPP項目建設(shè)
PPP項目運營
PPP項目維護
（一）PPP項目投融資（1）
項目總投資： 1.投資規(guī)模及其構(gòu)成 ：（1）對于包含新建、改擴建工程的合作項目，應(yīng)在合同中明確工程建設(shè)總投資及構(gòu)成，包括建筑工程費、設(shè)備及工器具購置費、安裝工程費、工程建設(shè)其他費用、基本預(yù)備費、價差預(yù)備費、建設(shè)期利息、流動資金等。合同應(yīng)明確總投資的認定依據(jù)，如投資估算、投資概算或竣工決算等。（2）對于包含政府向社會資本主體轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)（或股權(quán)）的合作項目，應(yīng)在合同中明確受讓價款及其構(gòu)成。 2.項目投資計劃 ：明確合作項目的分年度投資計劃
投資控制責(zé)任 ：明確社會資本主體對約定的項目總投資所承擔(dān)的投資控制責(zé)任。根據(jù)合作項目特點，可約定社會資本主體承擔(dān)全部超支責(zé)任、部分超支責(zé)任，或不承擔(dān)超支責(zé)任。
（一）PPP項目投融資（2）
融資方案 ：項目合同需要明確項目總投資的資金來源和到位計劃，包括以下事項： （1）項目資本金比例及出資方式。（2）債務(wù)資金的規(guī)模、來源及融資條件。如有必要，可約定政府為債務(wù)融資提供的支持條件。（3）各類資金的到位計劃。
政府提供的其他投融資支持 ：如政府為合作項目提供投資補助、基金注資、擔(dān)保補貼、貸款貼息等支持，應(yīng)明確具體方式及必要條件
投融資監(jiān)管 ：若需要設(shè)定對投融資的特別監(jiān)管措施，應(yīng)在合同中明確監(jiān)管主體、內(nèi)容、方法和程序，以及監(jiān)管費用的安排等事項。
投融資違約及其處理 ：項目合同應(yīng)明確各方投融資違約行為的認定和違約責(zé)任。可視影響將違約行為劃分為重大違約和一般違約，并分別約定違約責(zé)任
（二）PPP項目用地
PPP項目用地應(yīng)當(dāng)符合土地利用總體規(guī)劃和年度計劃，依法辦理建設(shè)用地審批手續(xù)。
在實施建設(shè)用地供應(yīng)時，不得直接以PPP項目為單位打包或成片供應(yīng)土地，應(yīng)當(dāng)依據(jù)區(qū)域控制性詳細規(guī)劃確定的各宗地范圍、用途和規(guī)劃建設(shè)條件，分別確定各宗地的供應(yīng)方式：（一）符合《劃撥用地目錄》的，可以劃撥方式供應(yīng)；（二）不符合《劃撥用地目錄》的，除公共租賃住房和政府投資建設(shè)不以盈利為目的、具有公益性質(zhì)的農(nóng)產(chǎn)品批發(fā)市場用地可以作價出資方式供應(yīng)外，其余土地均應(yīng)以出讓或租賃方式供應(yīng)，及時足額收取土地有償使用收入；（三）依法需要以招標拍賣掛牌方式供應(yīng)土地使用權(quán)的宗地或地塊，在市、縣國土資源主管部門編制供地方案、簽訂宗地出讓（出租）合同、開展用地供后監(jiān)管的前提下，可將通過競爭方式確定項目投資方和用地者的環(huán)節(jié)合并實施。
PPP項目主體或其他社會資本，除通過規(guī)范的土地市場取得合法土地權(quán)益外，不得違規(guī)取得未供應(yīng)的土地使用權(quán)或變相取得土地收益，不得作為項目主體參與土地收儲和前期開發(fā)等工作，不得借未供應(yīng)的土地進行融資；PPP項目的資金來源與未來收益及清償責(zé)任，不得與土地出讓收入掛鉤。
（三）PPP項目建設(shè)
項目的設(shè)計 ：一是設(shè)計的范圍，根據(jù)政府已完成設(shè)計工作的多少，PPP項目合同中約定的設(shè)計范圍也會有所不同；二是設(shè)計工作的分工，可行性研究報告、項目產(chǎn)出說明——由政府或社會資本方完成，初步設(shè)計和施工圖設(shè)計——由項目公司完成；三是項目設(shè)計要求，在PPP項目合同簽訂之前，雙方應(yīng)協(xié)商確定具體的項目設(shè)計要求和標準，并在PPP項目合同中予以明確約定；四是設(shè)計的審查，政府方有權(quán)在約定期限內(nèi)審查由項目公司制作的任何設(shè)計文件（特別是初步設(shè)計以及施工圖設(shè)計），項目公司有義務(wù)將上述文件提交政府方審查；五是項目設(shè)計責(zé)任，在PPP項目中，通常由項目公司對其所作出的設(shè)計承擔(dān)全部責(zé)任。
項目的建設(shè) ：一是項目建設(shè)要求，包括建設(shè)標準要求如設(shè)計標準、施工標準、驗收標準、安全生產(chǎn)標準、環(huán)境保護標準等，建設(shè)時間要求如建設(shè)工期、進度安排、完工日期或開始運營日等；二是項目建設(shè)責(zé)任，在PPP項目中，通常由項目公司負責(zé)按照合同約定的要求和時間完成項目的建設(shè)并開始運營；三是政府方對項目建設(shè)的監(jiān)督和介入，這種政府方的監(jiān)督和介入權(quán)應(yīng)該有多大，也是項目建設(shè)條款的核心問題；權(quán)利主要包括： （1）定期獲取有關(guān)項目計劃和進度報告及其他相關(guān)資料；（2）在不影響項目正常施工的前提下進場檢查和測試；（3）對建設(shè)承包商的選擇進行有限的監(jiān)控（例如設(shè)定資質(zhì)要求等）； （4）在特定情形下，介入項目的建設(shè)工作；等等。
（四）PPP項目運營（1）
開始運營 ：一是開始運營的條件，一般條件包括：（1）項目的建設(shè)已經(jīng)基本完工（除一些不影響運營的部分）并且已經(jīng)達到滿足項目目的的水平； （2）已按照合同中約定的標準和計劃完成項目試運營； （3）項目運營所需的審批手續(xù)已經(jīng)完成（包括項目相關(guān)的備案審批和竣工驗收手續(xù)）；（4）其他需要滿足項目開始運營條件的測試和要求已經(jīng)完成或具備。在一些PPP項目中，開始運營與建設(shè)完工為同一時間，完工日即被認定為開始運營日。但在另一些項目中，開始運營之前包括建設(shè)完工和試運營兩個階段，只有在試運營期滿時才被認定為開始運營。二是因項目公司原因?qū)е聼o法按期開始運營的后果，無法按時獲得付費、運營期縮短；支付逾期違約金；項目終止；政府方可以依據(jù)雙方約定的履約擔(dān)保機制獲得一定的賠償。三是因政府方原因?qū)е聼o法按期開始運營的后果，延長工期和賠償費用；視為已開始運營。四是因中性原因?qū)е聼o法按期開始運營的后果，因中性原因?qū)е抡交蝽椖抗静荒馨雌陂_始運營的，受到該中性原因影響的一方或雙方均可以免除違約責(zé)任（例如違約金、賠償?shù)龋部梢愿鶕?jù)該中性原因的影響期間申請延遲開始運營日
（四）PPP項目運營（2）
運營期間的權(quán)利與義務(wù) ：一是項目運營的內(nèi)容，公共交通項目運營的主要內(nèi)容是運營有關(guān)的高速公路、橋梁、城市軌道交通等公共交通設(shè)施；公用設(shè)施項目運營的主要內(nèi)容是供水、供熱、供氣、污水處理、垃圾處理等；社會公共服務(wù)項目運營的主要內(nèi)容是提供醫(yī)療、衛(wèi)生、教育等公共服務(wù)。二是項目運營的標準和要求，常見的運營標準和要求包括： 服務(wù)范圍和服務(wù)內(nèi)容；生產(chǎn)規(guī)?；蚍?wù)能力；運營技術(shù)標準或規(guī)范；產(chǎn)品或服務(wù)質(zhì)量要求； 安全生產(chǎn)要求；環(huán)境保護要求等等。求項目公司編制運營與維護手冊，載明生產(chǎn)運營、日常維護以及設(shè)備檢修的內(nèi)容、程序和頻率等，并在開始運營之前報送政府方審查。三是運營責(zé)任劃分，一般情況下，項目的運營由項目公司負責(zé)；但在一些PPP項目、特別是公共服務(wù)和公用設(shè)施行業(yè)下的PPP項目中，項目的運營通常需要政府方的配合與協(xié)助。四是暫停服務(wù)，對計劃內(nèi)暫停服務(wù)應(yīng)報政府方同意；若發(fā)生突發(fā)的計劃外暫停服務(wù)，項目公司應(yīng)立即通知政府方，解釋其原因，盡最大可能降低暫停服務(wù)的影響并盡快恢復(fù)正常服務(wù)，由責(zé)任方承擔(dān)責(zé)任。
（四）PPP項目運營（3）
政府方對項目運營的監(jiān)督和介入 ：在不影響項目正常運營的情況下入場檢查； 定期獲得有關(guān)項目運營情況的報告及其他相關(guān)資料（例如運營維護計劃、經(jīng)審計的財務(wù)報告、事故報告等）； 審閱項目公司擬定的運營方案并提出意見； 委托第三方機構(gòu)開展項目中期評估和后評價； 在特定情形下，介入項目的運營工作；等等。
公眾監(jiān)督 ：為保障公眾知情權(quán)，接受社會監(jiān)督，PPP項目合同中通常還會明確約定項目公司依法公開披露相關(guān)信息的義務(wù)；關(guān)于信息披露和公開的范圍，一般的原則是，除法律明文規(guī)定可以不予公開的信息外（如涉及國家安全和利益的國家秘密），其他的信息均可依據(jù)項目公司和政府方的合同約定予以公開披露。實踐中，項目公司在運營期間需要公開披露的信息主要包括項目產(chǎn)出標準、運營績效等，如醫(yī)療收費價格、水質(zhì)報告
（五）PPP項目維護
項目維護義務(wù)和責(zé)任 ：一是項目維護責(zé)任，由項目公司負責(zé)；二是維護方案和手冊，項目公司在合同生效后、開始運營日之前編制項目維護方案并提交政府方審核，政府方有權(quán)對該方案提出意見。在雙方共同確定維護方案后，項目公司作出重大變更，均須提交政府方。但維護方案的實施是否以取得政府方同意為前提，則需要視維護的技術(shù)難度要求、政府方參與維護的程度、政府方希望對維護控制的程度等具體情況而定。維護方案中通常包括項目運營期間計劃內(nèi)的維護、修理和更換的時間以及費用以及上述維護、修理和更換可能對項目運營產(chǎn)生的影響等內(nèi)容。對于某些PPP項目、特別是技術(shù)難度較大的項目，除維護方案外，有時還需要編制詳細的維護手冊。三是計劃外的維護，項目公司應(yīng)立即通知政府方，解釋其原因，并盡最大努力在最短的時間內(nèi)完成修復(fù)工作。
政府方對項目維護的監(jiān)督和介入 ：在不影響項目正常運營和維護的情形下入場檢查；定期獲得有關(guān)項目維護情況的報告及其他相關(guān)資料；審閱項目公司擬定的維護方案并提供意見；在特定情形下，介入項目的維護工作；等等。
四、PPP項目終止與移交操作實務(wù)
PPP項目提前終止事由
PPP項目終止后處理機制
PPP項目移交范圍
PPP項目移交條件和標準
PPP項目移交程序
PPP項目相關(guān)合同與技術(shù)的轉(zhuǎn)讓
PPP項目風(fēng)險轉(zhuǎn)移
（一）PPP項目提前終止事由（1）
政府方違約事件——發(fā)生政府方違約事件（未按合同約定向項目公司付費或提供補助達到一定期限或金額的；違反合同約定轉(zhuǎn)讓PPP項目合同項下義務(wù)； 發(fā)生政府方可控的對項目設(shè)施或項目公司股份的征收或征用的（是指因政府方導(dǎo)致的或在政府方控制下的征收或征用，如非因政府方原因且不在政府方控制下的征收征用，則可以視為政治不可抗力）；發(fā)生政府方可控的法律變更導(dǎo)致PPP項目合同無法繼續(xù)履行的； 其他違反PPP項目合同項下義務(wù)，并導(dǎo)致項目公司無法履行合同的情形），政府方在一定期限內(nèi)未能補救的，項目公司可根據(jù)合同約定主張終止PPP項目合同。
項目公司違約事件——發(fā)生項目公司違約事件（項目公司破產(chǎn)或資不抵債的；項目公司未在約定時間內(nèi)實現(xiàn)約定的建設(shè)進度或項目完工、或開始運營，且逾期超過一定期限的；項目公司未按照規(guī)定的要求和標準提供產(chǎn)品或服務(wù)，情節(jié)嚴重或造成嚴重后果的；項目公司違反合同約定的股權(quán)變更限制的；未按合同約定為PPP項目或相關(guān)資產(chǎn)購買保險的），項目公司和融資方或融資方指定的第三方均未能在規(guī)定的期限內(nèi)對該違約進行補救的，政府方可根據(jù)合同約定主張終止PPP項目合同。
（一）PPP項目提前終止事由（2）
政府方選擇終止——政府方在項目期限內(nèi)任意時間可主張終止PPP項目合同。PPP項目合同中，政府方應(yīng)當(dāng)享有在特定情形下（例如，PPP項目所提供的公共產(chǎn)品或服務(wù)已經(jīng)不合適或者不再需要，或者會影響公共安全和公共利益）單方面決定終止項目的權(quán)利。但在PPP項目實踐中，政府方的此項權(quán)利應(yīng)當(dāng)予以明確限定，以免被政府方濫用，打擊社會資本參與PPP項目的積極性；同時，政府方在選擇終止時需要給予項目公司足額的補償；
不可抗力事件——發(fā)生不可抗力事件（包括政治不可抗力、自然不可抗力）持續(xù)或累計達到一定期限，任何一方可主張終止PPP項目合同
（二）PPP項目終止后處理機制（1）
回購義務(wù)：實踐中，通常只有在項目公司違約導(dǎo)致項目終止的情形下，政府才不負有回購的義務(wù)而是享有回購的選擇權(quán)，即政府可以選擇是否回購該項目。但對于一些涉及公共安全和公眾利益的、需要保障持續(xù)供給的PPP項目，也可能在合同中約定即使在項目公司違約導(dǎo)致項目終止的情形下，政府仍有回購的義務(wù)
回購補償：一是政府方違約事件、政治不可抗力以及政府方選擇終止，一般的補償原則是確保項目公司不會因項目提前終止而受損或獲得額外利益，補償?shù)姆秶ǎ喉椖抗旧形磧斶€的所有貸款（其中可能包括剩余貸款本金和利息、逾期償還的利息及罰息、提前還貸的違約金等）； 項目公司股東在項目終止之前投資項目的資金總和（必要時需要進行審計）；因項目提前終止所產(chǎn)生的第三方費用或其他費用（例如支付承包商的違約金、雇員的補償金等）； 項目公司的利潤損失（雙方通常會在PPP項目合同中約定利潤損失的界定標準及補償比例）。
（二）PPP項目終止后處理機制（2）
二是項目公司違約事件，常見的回購補償計算方法包括：市場價值方法；賬面價值方法；在具體項目中適用哪一種計算方法，需要進行專項評估，但一般的原則是，盡可能避免政府不當(dāng)?shù)美⑶夷軌蛭谫Y方的項目融資。此外，根據(jù)上述計算方法計算出的補償金額，通常還要扣減政府因該終止而產(chǎn)生的相關(guān)費用和損失。
三是自然不可抗力，一般的原則是由雙方共同分攤風(fēng)險。通常來講：補償范圍一般會包括未償還融資方的貸款、項目公司股東在項目終止前投入項目的資金以及欠付承包商的款項； 補償一般會扣除保險理賠金額，且不包括預(yù)期利潤損失。
補償?shù)闹Ц叮?一是一次性全額支付。對項目公司而言，當(dāng)然希望可以一次性獲得全額補償。但對政府而言，一次性全額支付可能會增加政府的資金壓力，需要政府進行合理的財政預(yù)算安排。 二是分期付款。 分期付款可以在一定程度上緩解政府的資金壓力，但是否能夠采用這種方式還取決于項目公司和融資方能否同意。此外，如果采用分期付款方式，項目公司一般會向政府主張延期支付的利息，并且在未繳清補償款前，項目公司一般不愿意移交項目資產(chǎn)，因此采用分期付款方式有可能會影響項目的移交時間。
（三）PPP項目移交范圍
項目設(shè)施；
項目土地使用權(quán)及項目用地相關(guān)的其他權(quán)利；
與項目設(shè)施相關(guān)的設(shè)備、機器、裝臵、零部件、備品備件以及其他動產(chǎn)；
項目實施相關(guān)人員；
運營維護項目設(shè)施所要求的技術(shù)和技術(shù)信息；
與項目設(shè)施有關(guān)的手冊、圖紙、文件和資料（書面文件和電子文檔）；
移交項目所需的其他文件
（四）PPP項目移交條件和標準
權(quán)利方面的條件和標準：項目設(shè)施、土地及所涉及的任何資產(chǎn)不存在權(quán)利瑕疵，其上未設(shè)置任何擔(dān)保及其他第三人的權(quán)利。但在提前終止導(dǎo)致移交的情形下，如移交時尚有未清償?shù)捻椖抠J款，就該未清償貸款所設(shè)置的擔(dān)保除外。
技術(shù)方面的條件和標準：項目設(shè)施應(yīng)符合雙方約定的技術(shù)、安全和環(huán)保標準，并處于良好的運營狀況。在一些PPP項目合同中，會對“良好運營狀況”的標準做進一步明確，例如在不再維修情況下，項目可以正常運營3年等。
（五）PPP項目移交程序
評估和測試：在PPP項目移交前，通常需要對項目的資產(chǎn)狀況進行評估并對項目狀況能否達到合同約定的移交條件和標準進行測試。實踐中，上述評估和測試工作通常由政府方委托的獨立專家或者由政府方和項目公司共同組成的移交工作組負責(zé)。經(jīng)評估和測試，項目狀況不符合約定的移交條件和標準的，政府方有權(quán)提取移交維修保函，并要求項目公司對項目設(shè)施進行相應(yīng)的恢復(fù)性修理、更新重置，以確保項目在移交時滿足約定要求。
移交手續(xù)辦理：移交相關(guān)的資產(chǎn)過戶和合同轉(zhuǎn)讓等手續(xù)由哪一方負責(zé)辦理主要取決于合同的約定，多數(shù)情況下由項目公司負責(zé)
移交費用（含稅費）承擔(dān)：常見的做法包括： 一是由項目公司承擔(dān)移交手續(xù)的相關(guān)費用（這是比較常見的一種安排，而且辦理移交手續(xù)的相關(guān)費用也會在項目的財務(wù)安排中予以預(yù)先考慮）；二是由政府方和項目公司共同承擔(dān)移交手續(xù)的相關(guān)費用。 三是 如果因為一方違約事件導(dǎo)致項目終止而需要提前移交，可以約定由違約方來承擔(dān)移交費用。
（六）PPP項目相關(guān)合同 與技術(shù)轉(zhuǎn)讓
項目相關(guān)合同的轉(zhuǎn)讓：將這些尚未履行完畢的合同由項目公司轉(zhuǎn)讓給政府或政府指定的其他機構(gòu)?？赊D(zhuǎn)讓的合同可能包括項目的工程承包合同、運營服務(wù)合同、原料供應(yīng)合同、產(chǎn)品或服務(wù)購買合同、融資租賃合同、保險合同以及租賃合同等。通常政府會根據(jù)上述合同對于項目繼續(xù)運營的重要性，決定是否進行合同轉(zhuǎn)讓。此外，如果這些合同中包含尚未期滿的相關(guān)擔(dān)保，也應(yīng)該根據(jù)政府的要求全部轉(zhuǎn)讓給政府或者政府指定的其他機構(gòu)。
技術(shù)轉(zhuǎn)讓：在一些對于項目實施專業(yè)性要求較高的PPP項目中，可能需要使用第三方的技術(shù)（包括通過技術(shù)轉(zhuǎn)讓或技術(shù)許可的方式從第三方取得的技術(shù)）。在此情況下，政府需要確保在項目移交之后不會因為繼續(xù)使用這些技術(shù)而被任何第三方進行侵權(quán)索賠。此外，PPP項目合同中通常還會約定，如果這些技術(shù)的使用權(quán)在移交日前已期滿，項目公司有義務(wù)協(xié)助政府取得這些技術(shù)的使用權(quán)
（七）PPP項目風(fēng)險轉(zhuǎn)移
在移交日前，由項目公司承擔(dān)項目設(shè)施的全部或部分損失或損壞的風(fēng)險，除非該損失或損壞是由政府方的過錯或違約所致。
在移交日及其后，由政府承擔(dān)項目設(shè)施的全部或部分損失或損壞的風(fēng)險。
五、PPP項目合同爭議 解決操作實務(wù)
PPP項目合同爭議的性質(zhì)
PPP項目合同爭議的內(nèi)容
PPP項目合同爭議的訴訟時效與起訴期限
PPP項目合同爭議的管轄
PPP項目合同爭議的法律適用
PPP項目合同爭議裁判內(nèi)容
PPP項目合同爭議訴訟費用交納標準
（一）PPP項目合同爭議的性質(zhì)
根據(jù)《行政訴訟法》（2014修正）、最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋（法釋【2015】9號）的規(guī)定，政府特許經(jīng)營協(xié)議屬于行政協(xié)議。
政府特許經(jīng)營廣泛存在于城市供水、供氣、供熱、污水處理、垃圾處理、城市公共交通等公用事業(yè)領(lǐng)域。政府特許經(jīng)營一般采取協(xié)議的方式約定雙方的權(quán)利義務(wù)。
上述協(xié)議是否納入行政訴訟受案范圍，爭議頗大。有的意見認為這類協(xié)議是特殊的民事合同，應(yīng)當(dāng)遵守合同法的規(guī)定，發(fā)生爭議，應(yīng)當(dāng)按照民事爭議受理，適用民事訴訟法的程序。也有意見提出，這類協(xié)議是公共管理和公共服務(wù)的一種方式，行政機關(guān)簽訂協(xié)議有行使公權(quán)力屬性，實踐中行政機關(guān)違約的比較多，按照行政案件受理，有利于法院的監(jiān)督，保護作為協(xié)議一方的行政相對人的合法權(quán)益。隨著政府職能轉(zhuǎn)變，可能應(yīng)用越來越廣泛。由于目前沒有統(tǒng)一規(guī)定，有的法院按民事案件受理，有的法院按照行政案件受理，導(dǎo)致審理的依據(jù)、適用的規(guī)則和審判結(jié)果不一致，不利于化解矛盾?？紤]到此類爭議中往往伴隨著行政爭議，將其納入行政訴訟受案范圍，有利于爭議的一并解決。因此，2014年《行政訴訟法》修改將這類協(xié)議的爭議納入行政訴訟解決。
（二）PPP項目合同爭議的內(nèi)容
起訴主體只能是行政相對人可以起訴行政機關(guān)，本項規(guī)定只解決行政機關(guān)一方不履行協(xié)議的情況，沒有將行政相對人一方不履行納入本法解決，其主要原因，一是因為這類爭議主要是由行政機關(guān)一方不履行或者未按照約定履行協(xié)議引起的；二是行政相對人一方不履行合同，行政機關(guān)一方可以通過其他途徑解決，如對特許經(jīng)營者不按照協(xié)議約定提供公共服務(wù)的，行政機關(guān)可以取消特許經(jīng)營，這也是行政合同區(qū)別于民事合同的重要之處；三是如果規(guī)定行政機關(guān)可以作原告，與行政訴訟法的性質(zhì)不符合，行政訴訟法的許多規(guī)定也不能適用。因此，本法修改只規(guī)定了
爭議內(nèi)容：
1、行政機關(guān)不依法履行、未按照約定履行政府特許經(jīng)營協(xié)議；
2、違法變更、解除政府特許經(jīng)營協(xié)議。
（三）PPP項目合同爭議的訴訟時效與起訴期限
公民、法人或者其他組織對行政機關(guān)不依法履行、未按照約定履行協(xié)議提起訴訟的，參照民事法律規(guī)范關(guān)于訴訟時效的規(guī)定------2年訴訟時效
對行政機關(guān)單方變更、解除協(xié)議等行為提起訴訟的，適用行政訴訟法及其司法解釋關(guān)于起訴期限的規(guī)定-----自知道或應(yīng)當(dāng)知道行政機關(guān)作出單方變更、解除協(xié)議等行為之日起6個月內(nèi)提起行政訴訟
（四）PPP項目合同爭議的管轄
對行政協(xié)議提起訴訟的案件，適用行政訴訟法及其司法解釋的規(guī)定確定管轄法院
對縣級以上地方人民政府所作的行政行為提起訴訟的案件，中級人民法院管轄第一審行政案件
行政案件由最初作出行政行為的行政機關(guān)所在地人民法院管轄
（五） PPP項目合同爭議的 法律適用
人民法院審查行政機關(guān)是否依法履行、按照約定履行協(xié)議或者單方變更、解除協(xié)議是否合法，在適用行政法律規(guī)范的同時，可以適用不違反行政法和行政訴訟法強制性規(guī)定的民事法律規(guī)范。
（六）PPP項目合同爭議 裁判內(nèi)容
原告主張被告不依法履行、未按照約定履行協(xié)議或者單方變更、解除協(xié)議違法，理由成立的，人民法院可以根據(jù)原告的訴訟請求判決確認協(xié)議有效、判決被告繼續(xù)履行協(xié)議，并明確繼續(xù)履行的具體內(nèi)容；被告無法繼續(xù)履行或者繼續(xù)履行已無實際意義的，判決被告采取相應(yīng)的補救措施；給原告造成損失的，判決被告予以賠償。
原告請求解除協(xié)議或者確認協(xié)議無效，理由成立的，判決解除協(xié)議或者確認協(xié)議無效，并根據(jù)合同法等相關(guān)法律規(guī)定作出處理。
被告因公共利益需要或者其他法定理由單方變更、解除協(xié)議，給原告造成損失的，判決被告予以補償。
（七）PPP項目合同爭議訴訟費用交納標準
對行政機關(guān)不依法履行、未按照約定履行協(xié)議提起訴訟的，訴訟費用準用民事案件交納標準。
對行政機關(guān)單方變更、解除協(xié)議等行為提起訴訟的，訴訟費用適用行政案件交納標準。
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